Tijdschrift voor Privaatrecht

Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht en de rechten van de mens leken lange tijd gebieden van het recht te zijn die weinig met elkaar te maken hebben. Vandaag is dit beeld echter voorbijgestreefd. Meer en meer wordt duidelijk dat mensenrechten ook relevant zijn voor het privaatrecht en dus ook voor het buitencontractueel-aansprakelijkheidsrecht. Deze bijdrage onderzoekt in deze context de toetsing van de verscheidenheid van bijzondere aansprakelijkheidsregimes aan het gelijkheidsbeginsel en het recht op toegang tot een rechter. De bijdrage schetst op deze manier het mensenrechtelijk kader waaraan de bestaanbaarheid en de begrenzingen van de verschillende bijzondere aansprakelijkheidsregimes getoetst kunnen worden.

In deze bijdrage wordt dieper ingegaan op de gevolgen van de nieuwe Pandwet voor de werking van het eigendomsvoorbehoud. De nieuwe wet versterkt de zekerheidsfunctie van het eigendomsvoorbehoud, zowel qua uitwerking als qua toepassingsgebied. De auteurs reflecteren bovendien over de wisselwerking tussen een eigendomsvoorbehoud en onroerende incorporatie van het bezwaarde goed. Terwijl een eigendomsrecht traditioneel teniet ging door de werking van de onroerende natrekking, kan het onder de nieuwe Pandwet onroerendmaking overleven. De praktische implicaties daarvan worden hier onderzocht. Ook de omgekeerde vraagstelling, nl. de impact van een eigendomsvoorbehoud op een onroerende kwalificatie na incorporatie, wordt onderzocht. Voor beide vraagstellingen wordt een rechtsvergelijkende analyse met het Franse, het Nederlandse en het ZuidAfrikaanse recht gehanteerd.

In deze bijdrage gaan we na of postcontractuele verbintenissen kunnen overleven na ontbinding van het contract waaruit ze resulteren. De overleving van deze verbintenissen kan vooreerst volgen uit een wettelijke bepaling. Is hun lot niet wettelijk geregeld, dan kan een beroep worden gedaan op de materiële partiële ontbinding. De ontbinding beëindigt enkel de gebrekkig uitgevoerde verbintenis, de verbintenis tot het leveren van de tegenprestatie(s) voor deze verbintenis en de andere verbintenissen die daardoor hun economisch nut verliezen. Partijen kunnen zich uitdrukkelijk uitspreken over het nut van hun postcontractuele verbintenissen na ontbinding. Gebeurt dat niet, dan kan worden aangenomen dat postcontractuele verbintenissen principieel hun nut behouden en dus overleven, tenzij ze de teruggave of de vernietiging beogen van goederen die reeds in uitvoering van de restitutieverplichtingen terugkeren.

De Nederlandse redelijkheid en billijkheid en de Belgische goede trouw maken rechtvaardige oplossingen mogelijk in concrete situaties. Tussen deze normen bestaan verschillen. Toch vervullen zij hun functie in grote lijnen op dezelfde manier. De werking van beide open normen is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Een adequate vergelijking van de normen onderzoekt daarom welke omstandigheden van belang zijn. Dit artikel laat zien dat er grote overeenkomsten bestaan op het gebied van de omstandigheden die deze normen beïnvloeden. Iedere omstandigheid die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloedt, is ook relevant bij ten minste een werking van de Belgische goede trouw of een ander leerstuk dat in het Nederlandse recht door de redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. De rol van de omstandigheden komt bovendien in grote mate overeen.

In het privaatrecht bestaat geen gebrek aan uitdagingen. Toenemende Europeanisering en globalisering, technologische vooruitgang en een groeiend besef dat het recht meer moet worden ingericht voor de lange termijn doen de vraag rijzen hoe het privaatrecht van de toekomst er uit zal zien. In deze bijdrage, die de schriftelijke weerslag vormt van een rede gehouden ter gelegenheid van de aanvaarding van de TPR-wisselleerstoel 2014, wordt gespeculeerd op die toekomst. Nagegaan wordt hoe de rol van diverse actoren betrokken bij de rechtsvorming (wetgevers, rechters, rechtsgeleerden en private actoren) mogelijk zal veranderen als gevolg van internationalisering. Bovendien wordt de vraag gesteld of niet ook de plaats van het privaatrecht zelf door internationalisering wordt beïnvloed met als gevolg dat andere ordeningsinstrumenten de rol van het recht overnemen.

De goede werking van de Europese interne markt veronderstelt dat vennootschappen over de grenzen heen economisch actief kunnen zijn, zonder daarbij onnodig te worden gehinderd door verschillen in het vennootschapsrecht van de lidstaten. Dit inzicht zette de Europese wetgever ertoe aan een poging te ondernemen om zoveel als mogelijk het vennootschapsrecht van de lidstaten te harmoniseren. Na een goede start wordt thans echter nauwelijks nog vooruitgang geboekt op het vlak van die harmonisering. Daartegenover staat dat het Hof van Justitie steeds minder ruimte geeft aan lidstaten om hun eigen vennootschapsrecht op te dringen aan buitenlandse EU-vennootschappen. Rekening houdende met deze rechtspraak onderzoekt deze bijdrage de verdere richting waarin het vennootschapsrechtelijk harmonisatieprogramma zou moeten gaan.

Met het toenemend aantal technologische en natuurrampen staat de vraag op welke wijze slachtoffers op adequate wijze kunnen worden vergoed volop in de belangstelling, zowel in België als in Nederland. De oplossingen die ter zake in beide rechtsstelsels gekozen zijn lopen nogal uiteen, hetgeen een vergelijking tussen beide landen interessant maakt. Eerst wordt een theoretisch kader geschetst waarin zowel ten aanzien van technologische rampen als ten aanzien van natuurrampen wordt aangegeven hoe, ook vanuit een rechtseconomisch perspectief, vergoeding aan slachtoffers van rampen zou dienen te worden gestructureerd wanneer niet alleen adequate compensatie aan slachtoffers, maar ook prikkels tot preventie dienen te worden geboden. Daarnaast wordt, op basis van het theoretisch kader, geschetst hoe de schade veroorzaakt door technologische rampen in België en in Nederland wordt vergoed. Vervolgens wordt de vergoeding van schade veroorzaakt door natuurrampen in België en Nederland besproken. De bijdrage eindigt met een vergelijking tussen beide stelsels in het licht van de eerder geschetste theoretische uitgangspunten.

Bedrijven en financiële instellingen zoeken naar alternatieven voor de traditionele (her)verzekering om zich in te dekken voor risico’s die moeilijk of niet kunnen worden verzekerd, zoals bijvoorbeeld extreem weer, natuurrampen of terrorisme. Een van die alternatieven is het overdragen van dit risico naar de kapitaalmarkten door het creëren van effecten die gekoppeld zijn aan deze risico’s. Dit kan onder meer met catastrofe-obligaties (catastrophe bonds, CAT-bonds, CAT’s). Ze worden meestal uitgegeven door een projectvennootschap, en worden slechts aan de investeerders terugbetaald indien de gebeurtenis die ze dekt zich niet voordoet tijdens de looptijd van de obligatie. In het andere geval keert de projectvennootschap de door de uitgifte van obligaties verzamelde gelden uit aan de vennootschap die door de ‘catastrofe’ wordt getroffen.

Deze bijdrage onderzoekt de aard van catastrofe-obligatietransactie als verzekerings- dan wel financieringsproduct. Daartoe wordt een analyse gemaakt van de positie van een basis-catastrofe-obligatie binnen het financieel recht en van de instrumenten waaruit ze bestaat (optie en obligatie). Vervolgens worden de voornaamste kenmerken van een verzekering besproken. Tot slot worden deze kenmerken met elkaar vergeleken.

Catastrofe-obligaties worden ontleed als een driehoeksverhouding, met enerzijds (i) de overeenkomst sponsor-projectvennootschap, die vanuit juridisch perspectief mogelijks als (her)verzekering kan worden beschouwd (doch dat vanuit economisch perspectief niet is) en anderzijds (ii) de overeenkomst projectvennootschapinvesteerder, die als een financiële overeenkomst moet worden gezien. Weliswaar geldt dit enkel voor de basiscase, en kan er door in te werken op de factoren en risicoverdeling in de bijdrage aangehaald - vooral het mutualiteitsbeginsel - relatief eenvoudig een ander statuut worden aangenomen. Cruciaal is echter om dit statuut steeds vanuit een driehoeksverhouding te analyseren, in plaats van vanuit de traditionele holistische aanpak – die door het negeren van de aard van catastrofe-obligaties er immers niet in slaagt tot een eenduidige kwalificatie te leiden.

Er wordt besloten dat het verkeerd is catastrofe-obligaties in hun geheel als het een of het ander te bestempelen, omdat het kredietrisico, het morele risico en de (verdubbeling van) het kanselement beïnvloed worden door (i) de projectvennootschap tussen de sponsor en de investeerders en (ii) het werken met triggers.

In deze bijdrage wordt de rechtsfiguur van de kredietverzuimswap onderzocht vanuit het perspectief van de vertrouwde leerstukken van het privaatrecht zoals kansovereenkomsten, verzekering, garanties en borgtocht. De auteur concludeert dat voor de kredietverzuimswap in zijn oorspronkelijke vorm er geen behoefte is aan een nieuwe categorie, gezien de overeenkomsten met die bestaande rechtsfiguren. Kredietverzuimswaps word vandaag echter grotendeels niet in hun klassieke vorm gebruikt maar primair voor speculatie. In dat perspectief gaat het duidelijk om een kanscontract dat nietig ware geweest indien de wetgever niet had ingegrepen. Wat de geldigheid van contracten van spel en weddenschap betreft is er evenwel al jaren geen lijn meer te trekken in het beleid, waardoor de situatie toch op gespannen voet staat met de bescherming van de openbare orde.

In die bydrae word die regsfiguur van kredietversuimswaps vanuit die perspektief van bestaande privaatregtelike leerstukke en –konstruksies soos kanskontrakte, versekering, garansies, en borgstelling ondersoek. Die outeur kom tot die gevolgtrekking dat aangesien die kredietversuimswap in beginsel vele ooreenkomste met die genoemde konstruksies vertoon, daar nie werklik ’n behoefte bestaan aan ’n nuwe regsfiguur indien die kredietversuimswap in sy klassieke vorm aangewend word nie. Kredietversuimswaps word egter grotendeels nie in sy klassieke vorm aangewend nie, maar primêr vir spekulasiedoeleindes benut. Vanuit daardie perspektief word bevind dat die regsfiguur niks anders as ’n kanskontrak is nie en met ongeldigheid geraak sou wees as dit nie vir wetgewende ingryping was nie. Die openbare beleid het egter deur die jare reeds wat die geldigheid van weddenskappe- en dobbelooreenkomste betref wipplank gery en die huidige situasie is nie noodwendig meer in ooreenstemming met die openbare beleid nie.

Erfdienstbaarheden moeten van nut zijn voor het heersend erf. Dit wordt het nutsvereiste genoemd. Tussen het nutsvereiste en het Amerikaanse touch and concernvereiste bestaan, zo is gebleken, meerdere interessante gelijkenissen. Zo spelen beide vereisten een belangrijke rol bij de uitrusting van rechten met een volgrecht, hebben beide vereisten een beschermende functie, vertonen zij beide een belangrijke interactie met het intentievereiste en hebben zij doorheen de jaren een opmerkelijk gelijkaardige evolutie doorgemaakt. Naast gelijkenissen, bestaan er tussen de genoemde vereisten echter ook verschillen. Eén daarvan heeft betrekking op het feit dat het nutsvereiste voor erfdienstbaarheden en het touch and concern-vereiste voor real covenants geldt en die figuren elkaar niet volledig overlappen. De gelijkenissen en verschillen tussen beide vereisten worden in deze bijdrage uitgebreid besproken. Tevens worden het nutsvereiste en het touch and concern-vereiste met enkele ‘problematische’ verbintenissen uit de praktijk geconfronteerd en wordt in het laatste hoofdstuk de stelling verdedigd dat de afschaffing van die vereisten tot een uitholling van het numerus clausus-beginsel zou leiden.

Het Hof van Cassatie vervult een belangrijke rol door eenheid te brengen in de rechtspraak en de rechtsontwikkeling te sturen en te begeleiden. Daarnaast biedt de hoogste instantie van de rechterlijke orde ook rechtsbescherming aan de rechtzoekende. Tussen het publieke en private belang dat met een cassatievoorziening gemoeid is, bestaat een gespannen verhouding, en de onbeperkte toegang tot het Hof leidt tot een hoge werklast waardoor de publieke functie op het achterplan verdwijnt. Beperking van de toegang tot het Hof dringt zich op, en daartoe worden in deze bijdrage voorstellen geformuleerd naar Nederlands en Frans voorbeeld, die een evenwicht proberen te vinden tussen de publieke en de private dimensie van de cassatievoorziening, en tegelijkertijd de cassatierechtspraak kunnen versterken.